为贯彻落实新修订的劳动合同法,规范劳务派遣用工行为,人社部于2014年1月26日公布了《劳务派遣暂行规定》(人力资源和社会保障部令第22号)。现将《劳务派遣暂行规定》条文摘要解读如下:
第三条 用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。
前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。
用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定,并在用工单位内公示。
解读:本条是对实施劳务派遣岗位范围的界定,本条的前两款主要是重申《劳动合同法》第66条的规定,但第三款明确了辅助性岗位的认定方法,大大遏制了之前辅助性岗位因缺少认定程序和标准而被用工单位所滥用的趋势。
第四条 用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。
前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。
计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。
解读:本条是对劳务派遣用工比例的明确规定,并且确定了比例计算的方法以及适用范围。根据此条规定,严控劳务派遣用工比例的用工单位范围主要限于具有用人单位主体资格的单位,这就排除了不能直接作为用人单位的境外企业在中国的代表处。
第五条 劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限书面劳动合同。
解读:本条是对劳务派遣工劳动合同期限的规定,明确规定了劳务派遣单位与劳务派遣工之间签订的劳动合同为不低于2年的固定期限劳动合同,保障了劳务派遣工劳动关系的稳定性。
第六条 劳务派遣单位可以依法与被派遣劳动者约定试用期。劳务派遣单位与同一被派遣劳动者只能约定一次试用期。
解读:本条是能否与劳务派遣工约定试用期的问题,根据该条规定,劳务派遣公司可以与劳务派遣工约定一次试用期。
第十条 被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的,劳务派遣单位应当依法申请工伤认定,用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任,但可以与用工单位约定补偿办法。
被派遣劳动者在申请进行职业病诊断、鉴定时,用工单位应当负责处理职业病诊断、鉴定事宜,并如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料,劳务派遣单位应当提供被派遣劳动者职业病诊断、鉴定所需的其他材料。
解读:本条明确了用工单位、劳务派遣单位在工伤认定以及职业病诊断、鉴定过程中的角色分工以及各自义务,保障了被派遣劳动者在发生工伤或罹患职业病时的权益救济。
第十二条 有下列情形之一的,用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位:
(一)用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的;
(二)用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的;
(三)劳务派遣协议期满终止的。
被派遣劳动者退回后在无工作期间,劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。
解读:本条是关于用工单位退回被派遣劳动者情形的规定,只是在本条所规定的情形下被退回的,劳务派遣单位不得依据该退回情形解除劳动合同。本条是对《劳动合同法》第65条的一个补充。
第十五条 被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回,劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件,被派遣劳动者不同意的,劳务派遣单位可以解除劳动合同。
被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回,劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件,被派遣劳动者不同意的,劳务派遣单位不得解除劳动合同。但被派遣劳动者提出解除劳动合同的除外。
解读:本条规定了依据本《规定》第12条的规定,被派遣劳动者被退回后的工作安排问题。一方面保障了被派遣劳动者的权益,另一方面也保障了劳务派遣单位的权益,避免了被退回劳动者故意不接受工作安排而每月领取生活费情形的发生。
第十八条 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险,按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费,被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。
解读:本条规定的是跨区劳务派遣的社会保险如何缴纳的问题。根据本条规定,跨区劳务派遣,应当按照用工所在的规定在用工所在地缴纳社会保险费。
第二十一条 劳务派遣单位违反本规定解除或者终止被派遣劳动者劳动合同的,按照劳动合同法第四十八条、第八十七条规定执行。
解读:本条是对于违法解除或者终止被派遣劳动者劳动合同法律责任的规定,根据本条规定,劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者劳动合同的,被派遣劳动者可以要求继续履行劳动合同或者可以主张经济赔偿金。
第二十三条 劳务派遣单位违反本规定第六条规定的,按照劳动合同法第八十三条规定执行。
解读:本条是关于违法约定试用期的法律责任的规定,即违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
第二十四条 用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的,按照劳动合同法第九十二条第二款规定执行。
解读:本条是关于违法退回被派遣劳动者的法律责任的规定,在此情况下,需要按照劳动合同法第92条第2款的规定执行。
第二十七条 用人单位以承揽、外包等名义,按劳务派遣用工形式使用劳动者的,按照本规定处理。
解读:本条规定的是对“假外包、真派遣”情形的处理问题。根据本条规定,此种情况下,需要按照劳务派遣处理。
第二十八条 用工单位在本规定施行前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的,应当制定调整用工方案,于本规定施行之日起2年内降至规定比例。但是,《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议期限届满日期在本规定施行之日起2年后的,可以依法继续履行至期限届满。
用工单位应当将制定的调整用工方案报当地人力资源社会保障行政部门备案。
用工单位未将本规定施行前使用的被派遣劳动者数量降至符合规定比例之前,不得新用被派遣劳动者。
解读:本条规定的是本《规定》在实施过程中的过渡问题,尤其是劳务派遣用工比例问题。虽然此条考虑到用工关系的稳定性,认可了既有用工的现状,但是这容易导致部分用工企业采用倒签劳务派遣协议以及劳动合同的方式来规避本《规定》。